Se asume, pues, la existencia de una operación presunta (operación secundaria), en la cual el exceso de beneficios resultante del ajuste primario y bilateral, ha de tratarse como si efectivamente hubiese sido transferido, de un y otra forma y, por consiguiente, hubieran de producirse los efectos fiscales correspondientes a la citada transferencia.

El artículo 16.8 de la LIS se limita a señalar que dicho tratamiento será el que corresponda a la naturaleza de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la existencia de la diferencia mencionada entre valor pactado y valor normal de mercado.

Y para el caso de que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la diferencia tendrá, en la proporción que corresponda el porcentaje de participación en la entidad, la consideración de participación en beneficios de entidades si dicha diferencia fuese a favor del socio o partícipe, o, con carácter general, de aportaciones del socio o partícipe a los fondos propios si la diferencia fuese a favor de la entidad.

El artículo 21 bis del RIS, en un criticado exceso reglamentario, respecto de los mismos supuestos en que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, establece como añadido el tratamiento fiscal de la diferencia entre el valor convenido y el valor normal de mercado en la parte de ésta que no se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad.

Y así dispone que cuando la diferencia fuese a favor del socio o partícipe, para éste tendrá la consideración de utilidad percibida de una entidad por la condición de socio, accionista, asociado o partícipe de acuerdo con lo previsto en el artículo 25.1 d) de la Ley del RIPF; mientras que para la entidad, la consideración será de retribución de los fondos propios. Cuando la diferencia fuera a favor de la entidad, la diferencia tendrá la consideración de renta para ésta y de liberalidad para el socio o partícipe.

Ahora bien, en otro exceso reglamentario, el art. 21 bis del RIS convierte la norma especial del art. 16.8 LIS (y la propia que contiene dicho precepto) en una presunción “iuris tantum”, en la medida en que el apartado 3 señala que la calificación de la renta puesta de manifiesto por la diferencia entre el valor normal de mercado y el valor convenido podrá ser distinta de la que hemos señalado cuando se acredite una causa diferente.

La ley y el Reglamento no establecen nada más al respecto. Con estas premisas, la solución a la cuestión que formula admite respuestas múltiples entre las que cabrían las dos alternativas planteadas pero también otras, y todas ellas extraíbles de la aplicación del principio de prevalencia del fondo económico sobre la forma.

Y es que, a pesar del orden sistemático en el que viene desarrrollado el contenido del artículo 21 bis del RIS, lo cierto es que quizás convenga empezar el planteamiento por el final, a la hora de abordar el tratamiento de esta cuestión, es decir, tratar de averiguar la causa subyacente en la operación vinculada como tarea primordial.

En el ejemplo que se plantea, lo primero que habría que aclarar es cuál es la voluntad de los sujetos intervinientes en la operación vinculada y permitir así que las propias partes vinculadas puedan prever y acordar contractualmente qué significado patrimonial haya de darse a una diferencia entre el valor convenido y el valor normal de mercado. Téngase en cuenta que en muchos casos el conocimiento de este último puede tardar algún tiempo en obtenerse, por lo que la existencia de la diferencia con el valor pactado es un dato del que no va a disponerse desde el primer momento. Ante esta situación las partes podrían acaso haber albergado una intención distinta de las soluciones planteadas a las que la inercia de la lectura de la norma parece conducirnos, y así, por ejemplo, haber dado un tratamiento de crédito-débito a la mencionada diferencia, a su vez susceptible de ser valorado por el valor normal de mercado en cuanto a su retribución vía intereses.

Y así, en lugar de asumir el ajuste secundario como una reacción a posteriori (en algunos casos, cuasi-punitiva, según algunas voces autorizadas) frente al comportamiento de las partes vinculadas que pactan un precio diferente al valor normal de mercado, debería quizás ser contemplado apriorísticamente por las partes vinculadas contratantes, en el sentido de que las mismas responsablemente le otorguen el significado que se corresponda con la naturaleza de la operación celebrada.

FAIR VALUE OPERACIONES VINCULADAS
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A transmite a B un determinado inmueble por un importe inferior al valor de mercado. El ajuste secundario que procedería, entiendo que sería directo de A a B (Es decir, liberalidad por la diferencia entre valor de mercado y valor de transmisión para A e ingreso extraordinario para B) o en cambio, podría considerarse que el ajuste secundario sería: retribución de fondos propios de la sociedad A para el Sr X, el cual dona a su hijo, el cual aporta a su sociedad.

No se si me he explicado bien, lo quiero saber es si en estos caso se realiza el Ajuste mediante un deplazamiento patrimonial directo o indirecto.

Muchas gracias y un saludo